¿Son discriminados los hombres en la obtención de la tuición de sus hijos?
Jun. 09 , 2010
Fuente: La Tercera


Alan Krausz Bitrán, abogado

A propósito del caso Atala, y de la sugerencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en orden de erradicar la discriminación por orientación sexual al momento de determinar a quien corresponde el cuidado personal de un menor, ardió Troya: Unos defendieron a brazo partido ciertos valores tradicionales de nuestra sociedad, cuyos sectores más conservadores ven en la existencia legitimada por el Derecho de una familia homoparental el fin de la civilización. De otra parte, otros tantos, amparados principalmente en el principio constitucional de Igualdad ante la Ley (artículo 19, N° 2 de dicha carta fundamental) y la ya referida opinión de la mentada comisión, repudiaron el actuar de nuestra justicia en el fallo de dicho caso e instaron a que se legisle sobre la materia.

Lo interesante para mí de tal discusión, más que lo que está en disputa, es lo que se ignora. Dicho de otro modo, la posibilidad de que parejas homosexuales puedan tener a su cuidado sus hijos está siendo anterior a otra discusión de género, o preferencia sexual mucho más relevante, como quiera que afecta a un mayor número de personas:

¿Es sostenible en nuestros días una norma que discrimine a los hombres, como género, en su opción de obtener el cuidado personal de sus hijos?

De acuerdo con el artículo 225 del Código Civil, si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. En otras palabras, el juez no debe atender a cual de los padres cuenta con las mejores condiciones para la crianza de los menores, sino a su sexo.

Así las cosas, el padre sólo obtiene la tuición de sus hijos si la madre manifiesta su anuencia en tal sentido mediante escritura pública o si logra probar, entiéndase bien, no el hecho de contar con mejores habilidades y recursos parentales sino que la total inhabilidad de la madre para ejercer dicho rol y, además, los perjuicios que dichas inhabilidades le estarían acarreando a los hijos (problemas psicológicos, baja en el rendimiento escolar, etc.) junto con tener que acreditar las propias habilidades parentales.

Esto es, a no dudarlo, una norma claramente discriminatoria y que, al menos en apariencia, entraría en conflicto con el principio constitucional de Igualdad ante la Ley, sin perjuicio de eventualmente chocar con el principio rector en materia de Derecho de Familia: Siempre se debe perseguir el bien superior del niño o niña.

Con todo, nuestro ordenamiento admite que se vulnere el principio de Igualdad ante la Ley: Toda persona que va a algún supermercado habrá visto unas gigantescas cruces de malta en vivos azules y amarillo, demarcando una zona de estacionamiento exclusivo para discapacitados. Honestamente no me imagino a alguien discutiendo acerca de la pertinencia de esta norma que, sin embargo, es discriminatoria pues no todos podemos ocupar dichos espacios, sino que sólo quienes tienen tal condición.

La palabra “discriminación” en si misma trae una carga emotiva negativa en el lenguaje. Sin embargo, no toda discriminación -como veíamos en el ejemplo anterior- es repudiable, sino sólo aquellas que carecen de razón, que parecen antojadizas o que, siguiendo la nomenclatura utilizada en nuestra Constitución, sean “Discriminaciones Arbitrarias”, las cuales no son tolerables en nuestro ordenamiento jurídico.

Así las cosas, que la Ley otorgue el cuidado personal a la madre, por defecto, es claramente una discriminación, pero no hemos despejado aún si ésta tiene una justificación o sencillamente es arbitraria.

¿Qué han dicho nuestros tribunales superiores de justicia al respecto?
La I. Corte de Apelaciones de Rancagua, fallando un recurso de apelación (Número de ingreso 677-2007), expresó en su considerando noveno el siguiente razonamiento: “…Por razones de humana naturaleza el cuidado de los hijos, históricamente ha sido entregada a la madre, no siendo nuestro ordenamiento jurídico positivo, excepción a esta regla. En efecto, dispone el inciso 1º del artículo 255 del Código Civil: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. El referido precepto legal, es sin duda la piedra angular, y constituye una premisa básica, sobre la cual descansa el derecho que regula las relaciones de familia; razón por la cual, una decisión contraria u opuesta a este principio, sólo puede tener asidero; primeramente en la inhabilidad de la madre, o por el acuerdo de los propios progenitores; y o finalmente por el interés superior del menor, que así lo aconseje".

Dicho de otro modo, tal discriminación se justificaría en razones de “Humana Naturaleza”, es decir, que la madre sería, desde un punto de vista biológico o social, más apta para desempeñar un rol de crianza y cuidado. Quienes defienden la mantención de esta norma se amparan, principalmente, en esa idea.

Sin embargo, fuera del amamantamiento (todavía no existe un hombre que pueda hacerlo) y del apego natural que se da en la primera infancia con la madre (el vínculo madre – hijo viene desde el vientre; el del padre –hijo se desarrolla con el tiempo), es difícil encontrar argumentos de corte biológico para fundar tal discriminación, más aún si hablamos, por ejemplo, de la tuición de un adolescente.

Desde un punto de vista social, es cierto que usualmente es la madre quien cumple preferentemente las labores de cuidado y crianza, pero esto no necesariamente es siempre así. La norma tenía una justificación absoluta en aquella sociedad en que la mujer se dedicaba a las labores del hogar y el hombre a proveer, pero con la plena incorporación de la mujer al mundo del trabajo, y la tendencia cada vez mayor de que los hombres tengan un rol tanto en las labores domésticas como del cuidado de los niños, parece ser que hoy tiene sólo una justificación relativa.

Un último argumento a favor de mantener la norma podría ser que, fijando este criterio como regla general y en silencio de las partes, se evita una cantidad exacerbada de litigios en que los hijos inexorablemente se ven involucrados. Es cierto, se evitan muchos litigios, pero a costa de los eventuales derechos que podría tener el padre.

Por la modificación de esta norma han abogado con mucha fuerza, pero con escaso éxito hasta ahora, organizaciones como “Amor de Papá” o “Papás Por Siempre” y otras, así como también algunos juristas, buscando algunos la plena igualdad entre hombres y mujeres frente al tema, o soluciones eclécticas como el “Cuidado Compartido” que no se encuentra recogido en nuestra legislación.

Me temo que la respuesta a la pregunta de si tal discriminación es o no arbitraria no es un tema en lo absoluto zanjado. Lo que a estas alturas si parece inaceptable es que sea un tema relegado a un segundo plano y marginado de las grandes discusiones políticas y legislativas. Volviendo al principio, creo que antes de resolver si los padres o madres homosexuales deben tener las mismas opciones de optar por la tuición de sus hijos, o al menos en forma coetánea, debemos discutir si es correcta la discriminación que sufren los padres a dicha hora por el sólo hecho de ser… hombres.


Por Alejandro Krausz Bitrán



Comentarios

Hay absoluta discriminación hacia el padre en los tribunales de familia. Lo lógico es que estos NO den lugar a la demanda del padre cuando demandan la tuición por SAP por poner un ejemplo ya que el ENTORPECIMIENTO por parte de dicha institución en el desarrollo del proceso es ABERRANTE y se puede estar años y años sin poder avanzar porque pareciera que esto NO es posible, osea ANTE EL IMPERIO DE LA JUSTICIA, AMBOS PADRES NO VAN DE IGUAL A IGUAL. ¿Como es posible que el señor magistrado que ojalá lea esto, deba retractarse de sus propias órdenes en reiteradas oportunidades porque la SRA no cumple sus órdenes y por ende NO SE ATREVE A HACERLAS CUMPLIR ¿de que tiene miedo? ¿se requiere acusarlo a la Corte para que después de 1 año con suerte a lo mejor se logre que se cumplan algunas órdenes. ¿porqué tanta valentía de estos sres contra el padre? a los que se les aplica el mayor rigor de la ley ante el mas mínimo incumplimiento cuando la SRA puede hacer lo que quiera y sabe que nada le va a pasar. Ahora, que pasa con los niños que viven el SAP y que nada se pueda hacer. ¿quien responderá por el grave daño de ellos? Estoy seguro que el ESTADO así como creó el PRAIS va a tener que crear un 2° PRAIS para estos niños, al menos es mi esperanza para mis hijos en quien veo carencias que creo irreversibles por culpa del maldito sistema. Por último, da la sensación de haber vuelto al gobierno militar en lo que respecta a la justicia chilena, osea UNA BURLA. Por decir esto capaz que me amonesten y me arresten, pero NO me da miedo, estoy dispuesto a hacer pública las aberraciones judiciales que me ha tocado vivir e invitar a los magistrados para que cara a cara y frente al país podamos discutir el proceso. A lo mejor no soy yo quien iría preso. Confío en que en este país en que tenemos libertad para expresarnos, estas palabras no se consideren ofensivas para nadie, sino se consideren que a lo mejor algo anda mal en los tribunales de familia.
Es de esperar que nuestro actual presidente su excelencia Don Sebastián Pinera E. cumpla su palabra y que el cambio de ley en que deje a ambos padres en igualdad de condiciones para el cuidado personal de sus hijos sea una realidad a corto plazo

Enviado por: JUAN CARRASCO P
15 de junio de 2010 22:02

Lamentablemente los hombres ganan tuiciones, cuando efectivamente logran acreditar la inhabilidad de la Madre. O bién, los hijos la ganan cuando "decididamente" se niegan a vivir con la Madre, accediendo el Tribunal por el interes superior del niño.

Soy uno de los fundadores de Papàs por Siempre, y fui de la idea de conseguir logros "de a poco" buscando "causales de inhabilidad" como lo es : (1).- La Inculcaciòn Maliciosa o Sindrome de Aliniacion Parental. (2).- La negativa de la Madre o Padre a cumplir con el Règimen de Visitas en favor del Padre o Madre no Tutor.

Es cierto que la Tuiciòn, debe ser del mas "apto" de los Padres, que no necesariamente es la Madre. Esto es la Igualdad de derechos.

En el caso de la Jueza Atala. Me parece una correcta decisión de los Tribunales Chilenos, el haberla inhabilitado. Toda vez que no se hizo por descriminaciòn a su condicion sexual, sino que por el interes superior de los niños.

Debe llamarnos la atenciòn, preocupacion y asombro los carteles publicitarios de calle Ahumada y Plaza Baquedano, que a simple vista quiebra todas nuestras espectativas de razocinio al visualizar a dos jovencitasque que se besan abiertamente, promoviendo el lesbianismo

Me extraña de sobremanera la permisividad que el Alcalde ha tenido para atender las reclamaciones de las minorías sexuales, contrarias a los cánones católicos, familiares, morales y éticos de esta sociedad, siendo lo más delicado el hecho que debido a estas inobservancias deberemos intentar explicar a nuestros hijos que esas fuertes escenas, sin ser normales, debemos insistirles y recalcarles que no es una opción sino lógicamente una inclinación por inducción y no por educación social o paternal.

¿ Es que definitivamente se está promoviendo el lesbianismo o la homosexualidad, bajo todo contexto de la vida?

¿ Es que deberemos decirles a nuestros hijos sutilmente, pero con una intranquilidad enorme, que es una opción de la vida de los jóvenes y que por ello están esas fotografías para fortalecer esos mensajes?

¿ Es que debemos evitar transitar por esas calles para que nuestros hijos no vean estos afiches y nos evitemos darles explicaciones de lo que es normal y anormal?

¿ Es que debemos cambiarnos de barrio, sin tener el derecho de vivir en cualquier punto del territorio nacional?

Soy tolerante y respetuoso con el pensamiento distinto de las personas, sin embargo mis derechos son los mismos de los de aquellos que minoritariamente promueven abiertamente el lesbianismo u homosexualismo.

¿Que está pasando?, nuestra Carta Fundamental consagra y sienta sus bases en la Protección de la Familia. El término "familia" está claramente definido en el Código Civil, y la consagra como la unión de un Hombre y una Mujer, salvaguardando el derecho a los Padres para educar a sus hijos

No es posible entonces siquiera pensar que la Autoridad, El Alcalde de Santiago, no haga nada al respecto. La permisividad de estas acciones propagandísticas atentan contra cada una de las Bases Fundamentales de nuestra Institucionalidad, asimismo la ley, la moral y las buenas costumbres.

Les saluda,

Enviado por: SEBASTIAN BUSTAMANTE JARA
10 de junio de 2010 00:14

Verguenza extrema nuestra justicia chilena y nuestros legisladores, un saco de mierda con sede en los tribunales de familia y en el congreso.

No solo discriminación en custodia sino también en las "visitas", donde la relación directa y regular se decreta en terminos absolutamente vejatorios para el padre y absolutamente cómodos para el incumplimiento de las madres, absolutamente en contrario como sucede con las pensiones que tienen "tramite administrativo" para decretar reclusión nocturna a los padres que se atrasan en 1 mes de pago.

Esta discriminación traspasa fronteras jurídicas impactando de lleno las fiscalías, que según sus propias estadisticas, solo atiende en un 90% al sexo femenino en denuncias de violencia intrafamiliar, el resto de los hombres "no son creibles" para los fiscales.

Para muestra un botón, en juicio de aumento de "visitas" C-1524-2008 donde se decretó examenes psicologicos en el sml para el niño, que el sml dió hora para un año despues, que la madre no asistió la hora ordenada, que además se había decretado audiencia secreta entre la jueza y el niño que no se realizó, en audiencia de juicio apareció una jueza llamada "Giselle Sorhaburu Carvajal" que dictó sentencia sin que se hubieren realizado tales diligencias, sin estar presente la madre ni el padre, sin conocer al menor y sin haber resuelto ningún escrito en la causa, sentenciando que aún cuando le constaba que no existía ninguna inhabilidad al padre no podía aumentar el régimen de visitas de 4 horas a 8 horas todos los sabados, porque no tenía antecedentes del niño.

Esto es un botón, total la madre hace un año que no cumple las visitas reguladas y ha sido apercibida a cumplir numerosas veces y ya lleva 3 multas cursadas, la última de 5utm incluso no la ha pagado ni piensa pagarla, asi que modificar un régimen que no se cumple da lo mismo.

Enviado por: Diego Morales
9 de junio de 2010 11:31

Vamos que se puede! ojala antes que me muera o sera mejor luchar por un cargo legislativo para corregir esta brutal discriminación?

Enviado por: Cristian
9 de junio de 2010 10:42

Excelente columna!

Este es el tipo de discusiones que debiera tener el país en su conjunto.
Enviado por: Harold Gómez
9 de junio de 2010 10:34

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