Cuidado compartido de los hijos: regímenes español y francés.
miércoles, 28 de diciembre de 2011
Fuente: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile

Elaborado para la Comisión Permanente de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, en el marco de la discusión del Proyecto de Ley que introduce modificaciones en el Código Civil, en relación al cuidado personal de los hijos, Boletín 5917-18, y del Proyecto del Ley que introduce modificaciones en el Código Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados, Boletín 7007-18, ambos en Primer Trámite.

Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Pedro Harris Moya, Asesoría Técnica Parlamentaria. pharris@bcn.cl, anexo: 3185. Equipo de trabajo: Área de Análisis Legal. 08/08/2011.


Biblioteca del Congreso Nacional de Chile

Los sistemas de cuidado compartido de los hijos han sido consagrados en España y Francia. Sin embargo, su establecimiento no ha sido igual en ambos casos:

• En Francia el sistema opera por regla general. En España, en cambio, requiere el acuerdo entre las partes, o la iniciativa de uno de ellos, cumpliendo determinados requisitos.
• El juez puede invertir la regla del cuidado en ambos países. A falta de consenso, sólo el derecho francés faculta al juez para establecer de oficio el sistema.
• Respecto de la residencia del menor, España consagra un sistema de residencia habitual. En Francia, rige el sistema de alternancia.
• Sólo en Francia se consagran disposiciones referidas al comportamiento de los padres en el ejercicio del cuidado. Sin embargo, ambos países permiten excluir a uno de ellos, cumplidas determinadas condiciones.
• Ambos países establecen exclusiones para la titularidad del cuidado compartido de los hijos.



Introducción

Los sistemas para el cuidado compartido de los hijos han sido consagrados en España y Francia. Esta modalidad, sin embargo, no ha sido similar en ambos países, tanto desde la perspectiva de su evolución, como de su regulación legal.

Este informe analiza los principales aspectos del sistema de cuidad compartido de los hijos en España y Francia. Estos aspectos son: la forma de cuidado que opera por regla general, el rol de la autoridad judicial, el sistema de residencia que supone su establecimiento, la protección del parentesco, así como las exclusiones de la titularidad. Estos últimos aspectos comprenden la tutela del hijo, respecto del descrédito de un padre en contra del otro, por los menoscabos que ello pudiere ocasionar sobre el menor.

I. Consagración.

En rigor, un sistema de cuidado compartido de los hijos no presupone, necesariamente, su establecimiento legal expreso, dado que, ante la inexistencia de una prohibición legal, la práctica judicial ha permitido establecerlo, sin necesidad de una normativa especial.

No obstante, la consagración legal del sistema opera como el primer elemento a analizar, dado que, ante la inexistencia de un régimen especial, la posibilidad de establecer el sistema dependerá de la interpretación judicial que se desarrolle en cada caso. Como se verá, estas interpretaciones han sido divergentes en la materia.

España

El régimen del cuidado compartido de los hijos ha sido establecido en España por la ley 15/2005, de 8 de julio de 2005. Con anterioridad, el sistema no era del todo ausente. En ocasiones, los tribunales establecieron el sistema, a partir de la inexistencia de una prohibición explícita en la materia.

Tales situaciones, sin embargo, fueron más bien excepcionales, estimándose, por regla general, la improcedencia de la declaración, más aún cuando ésta no era “propuesta y concertada de mutuo acuerdo por los progenitores que mantienen entre ellos una postura razonable y equilibrada ante la crisis matrimonial”.

Francia.

El régimen de cuidado compartido de los hijos se consagra en Francia desde los años setenta. La modalidad adoptada entonces ya establecía la igualdad entre hombres y mujeres, en orden a mantener la dirección de los hijos comunes. El principio de coparentalidad fue posteriormente aplicado a parejas divorciadas (1987) e hijos naturales (1993).

El legislador francés, sin embargo, limitaba su ámbito de aplicación a uniones que hubiesen mantenido una vida en común al momento del reconocimiento del hijo, reconocimiento que debía otorgarse con anterioridad a que el hijo cumpliera un año de edad.

La ley 2002-305 del 4 de marzo de 2002, relativa a la autoridad paterna, modificó esta situación, excluyendo la condición de vida en común señalada. En este sentido, estableció el principio del ejercicio conjunto de la autoridad paterna, mediante la sola determinación de la filiación.

II. Regla general.

El régimen de cuidado de los hijos que operará a falta de acuerdo entre las partes resulta de interés, toda vez que el ámbito de aplicación de esta figura presupone la separación de los progenitores. Así, sea cual fuere el sistema supletorio para el cuidado de los hijos, será frecuente que constituya la regla general. Como se apreciará, la regulación española se opone a la del legislador francés en este aspecto.

España.

El cuidado compartido de los hijos en España requiere de un pacto expreso entre las partes, o la iniciativa de uno de ellas, previo informe favorable del Ministerio Fiscal. La situación debe fundarse en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (artículo 92 Nos 5 y 8 del Código Civil Español).

El cuidado compartido de los hijos constituye un sistema excepcional en España. La regla general es el modelo unilateral. No obstante, este sistema no determina de antemano cuál de los padres tendrá el cuidado de los hijos, otorgándole al juez la facultad de decidirlo en cada caso (artículo 92 Nº 6 del Código Civil Español).

Francia.

El sistema del cuidado compartido de los hijos constituye la regla general en Francia. No es necesario que las partes lo pacten y ni tan sólo que uno de ellos inste judicialmente.

Como se desprende del artículo 373-2 inciso 1 del Código Civil Francés, el régimen posee una vocación general, más allá de la situación que, en concreto, origina su adopción, recibiendo aplicación por la sola separación de los padres, salvo en los casos de excepción previstos por el legislador, situación que será analizada con posterioridad.

III. Intervención judicial.

Más allá del sistema de cuidado que opere por regla general, los ordenamientos comparados suelen reconocer amplias facultades para que la autoridad judicial invierta la regla, estableciendo una situación de excepción en la materia.

Respecto de las etapas en que la intervención judicial puede manifestarse, ella suele tener lugar en la homologación de los convenios, o durante la tramitación judicial de las controversias. Asimismo, las facultades judiciales suelen contemplar competencias expresas para modificar la regulación convenida, o excluirla por completo, precaviendo el interés superior del menor.

España.

La legislación española no faculta al juez para establecer de oficio el sistema del cuidado compartido de los hijos. El establecimiento del sistema requiere, al menos, la solicitud de uno de los padres, con informe favorable del Ministerio Fiscal. La situación debe fundarse en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (artículo 92 Nº 8 del Código Civil Español).

Francia.

El cuidado compartido de los hijos constituye la regla general en Francia. Así, el rol de la autoridad judicial en la materia tiene por objeto, principalmente, verificar las circunstancias que permiten alterar el principio, otorgándole el cuidado de los hijos a sólo uno de los padres.

En este sentido, la intervención judicial tiene lugar al menos en dos etapas o fases: al homologar el acuerdo de los padres, o al establecer el régimen de cuidado compartido, a falta de acuerdo entre las partes, situación prevista por el artículo 373-2-13 del Código Civil Francés.

En cualquier caso, el artículo 373-2-11 del Código Civil Francés establece los elementos que deberá ponderar el juez para determinar el régimen de cuidado. Estos elementos son:

1. La práctica que los padres hubieren seguido de manera precedente o los pactos que hubiesen acordado;

2. Los sentimientos expresados por el menor;

3. La aptitud de cada padre de asumir sus deberes y respetar los derechos del otro;

4. El resultado de las pericias efectuadas, considerando principalmente la edad del menor;

5. Las informaciones obtenidas a partir de eventuales investigaciones y contra investigaciones sociales.

IV. Residencia.

El sistema de cuidado compartido de los hijos puede tener efectos sobre la residencia del menor. Atendiendo a este criterio, los regímenes de cuidado de los hijos pueden clasificarse, conforme sigan o no la regla de la residencia alternada de los padres. Si la regla no se impone, el sistema de habitación corresponderá al de residencia habitual.

España.

El sistema de residencia del menor en España resulta comparable al que existía en Francia, con anterioridad a la ley 2002-305, del 4 de marzo de 2002. Este sistema no predetermina cuál será la residencia del menor, otorgándole al juez la facultad de resolverlo en cada caso. En este sentido, tampoco existe una prohibición expresa para optar por alguno de los sistemas de residencia habitual o alternada que pueden darse en estos casos.

Francia.

La regla del cuidado compartido en Francia ha implicado la alteración del sistema de residencia del menor, sustituyéndose así el sistema de residencia habitual por el alternado, consagrado en la ley 2002-305, del 4 de marzo de 2002. El legislador francés ha seguido así una modalidad de residencia opuesta a la hasta entonces aplicable.

En efecto, el modelo vigente en Francia reconocía, desde 1987, la facultad del juez para radicar la residencia del menor en alguno de los domicilios de sus padres, incluso en la medida que existiera un cuidado compartido de los hijos. A partir de la ley 2002-305 del 4 de marzo, esta regla se invierte, poniendo término al debate en torno a la admisibilidad del sistema, en la medida que si bien había sido aceptado de manera aislada por algunos tribunales, había sido mayoritariamente rechazado por parte la Corte de Casación Francesa.

Respecto del funcionamiento del sistema, la legislación en Francia prevé expresamente deberes de información para todo padre que altere su residencia, situación que debe ser dada a conocer con antelación. En estos casos, se reconoce además el derecho de oposición del otro padre, quien detenta una acción para repartir los gastos de deslazamiento y para equiparar los montos de la contribución del cuidado y educación del menor (artículo 373-2, inciso 3 del Código Civil Francés).

V. Protecciones del parentesco.

La protección del parentesco comprende al menos dos aspectos. La aptitud de cada padre para asumir sus deberes y respetar la integridad moral del otro, y la tutela del vínculo colateral, dado que el establecimiento del cuidado compartido de los hijos puede afectar las relaciones que existen entre los hermanos.

La protección del parentesco habilita, judicialmente, para modificar el régimen de cuidado si, verificadas determinadas condiciones, existe un debilitamiento de las relaciones, sea o no producto de conductas dolosas de alguno de los padres del menor.

España.

La regulación en España permite la protección del parentesco, con algunas limitaciones.

a. Padre y madre.

La legislación española carece de disposiciones especiales, referidas al comportamiento de los padres en el cuidado compartido de los hijos. En este sentido, no contempla la exclusión directa de alguno de ellos, en la medida que se verifiquen presiones o violencias de carácter psicológico, sobre el menor, respecto del otro progenitor.

No obstante, existen algunas limitaciones indirectas, como la exclusión del padre o madre ante indicios fundados de violencia doméstica (artículo 92 Nº 7 del Código Civil Español). Sin embargo, se ha estimado que “el legislador debió ser más prudente y no sólo limitar la aplicación de la custodia compartida ante cuadros de violencia doméstica, sino que (…) también la inaplicabilidad custodia monoparental, hasta tanto el cónyuge maltratador no demuestre que se ha rehabilitado producto de un tratamiento terapéutico”.

b. Hermanos.

Al igual que Francia, España consagra un régimen expreso para la protección de los hermanos. En efecto, el Nº 5 del artículo 92 del Código Civil de España, modificado por la ley 15/2005 del 8 de julio, dispone que “el Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento el régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”.

Francia.

A diferencia España, la regulación en Francia sobre el cuidado compartido de los hijos consagra disposiciones expresas referidas a la protección del parentesco ascendiente y colateral.

a. Padre y madre.

La legislación en Francia se refiere expresamente al comportamiento de los padres en el cuidado compartido de los hijos. Éste constituye un criterio de ponderación para determinar el régimen de cuidado aplicable.

En concreto, existen dos criterios relacionados con la protección del vínculo ascendiente. Ellos comprenden la aptitud de los padres de asumir sus deberes y respetar los derechos del otro y, asimismo, las presiones o violencias de carácter físico o sicológico, ejercidos por uno de los padres sobre la persona del otro (artículo 373-2-11 Nos 3 y 6 del Código Civil Francés).

b. Hermanos.

Al igual que España, Francia utiliza disposiciones expresas para la protección de los hermanos. En este sentido, el artículo 371-5 del Código Civil Francés establece que no deben separarse, salvo que su interés ordene otra solución. En tal caso, el juez debe establecer las relaciones personales entre ellos.

La protección del vínculo colateral adquiere importancia en Francia, considerando que, salvo que el juez disponga lo contrario, el régimen del cuidado compartido opera por regla general. No obstante, esta protección no ha sido consagrada de manera ad hoc por la ley 2002-305 del 4 de marzo, relativa a la autoridad paterna. Se trata, en cambio, de una disposición anterior, de aplicabilidad mayor, utilizada principalmente en materia adoptiva.

VI. Exclusiones.

Tanto el sistema español como el francés contemplan la exclusión del padre o la madre del ejercicio en el régimen, verificadas determinadas condiciones previstas por ley. Estos supuestos comprenden la comisión de determinados delitos, como asimismo de ciertas conductas a partir de las cuales resulta razonable prever las dificultades que supondrá el ejercicio del cuidado compartido.

España.

El artículo 92, Nº 7 del Código Civil Español impide adoptar la modalidad de cuidado compartido de los hijos si “cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos” Como se ha señalado, el sistema también contempla la exclusión del padre o la madre cuando el juez advierta indicios fundados de violencia doméstica.

Francia.

El cuidado compartido de los hijos ha recibido una amplia aplicación en Francia, siendo procedente en todos los casos de separación de los padres, salvo que el juez disponga lo contrario o se verifique alguna de las hipótesis de exclusión previstas por ley. Las siguientes constituyen excepciones en la materia:

a) Reconocimiento del hijo con posterioridad a un año luego del nacimiento o que este se hubiera producido por sentencia judicial, situaciones ambas donde, sin embargo, los padres, mediante una declaración conjunta o el juez de familia, en su caso, pueden alterar esta regla (artículo 372 del Código Civil Francés).

b) Imposibilidad del padre o la madre de manifestar su voluntad, por incapacidad, ausencia u otra causa (artículo 373 del Código Civil Francés).

c) Muerte de alguno de los padres (373-1 del Código Civil Francés).

Por su parte, el artículo 378 del Código Civil Francés establece que pueden ser excluidos del cuidado compartido del hijo, el padre o la madre que hubiere sido condenado penalmente, para lo cual se requerirá que el juez lo disponga expresamente en la sentencia. Más allá de la comisión de delitos penales, se contempla la exclusión del padre o la madre que pone en riesgo la seguridad, integridad o moralidad del menor, sea por malos tratamientos, consumo habitual o excesivo de bebidas alcohólicas, uso de estupefacientes, malos comportamientos o faltas de cuidado o de dirección (artículo 379 del Código Civil Francés).



Comentarios

Justamente esto es lo que los legisladores no leen, como todo político chileno IGNORANTE ni siquiera han leido que los paises desarrollados ya tienen instaurada la custodia compartida porque pretenden seguir con el desarrollo de sus paises, fomentando el bienestar del futuro, los hijos. Con custodia compartida se asegura un alto nivel de desarrollo de nuestros hijos de padres separados que asegura altas cifras de crecimiento y desarrollo, pero que requieren politicos culturalmente desarrollados y no los papasnatas que nos impone el negociado de los partidos políticos y que sigue dilatando la eliminación de sistemas como el binominal que pretende mantener en el poder a estos IGNORANTES.

Enviado por: Diego Morales
28 de diciembre de 2011 12:14

Información que nuestros parlamentarios tienen a la vista, por lo que este es el piso para nuestra legislación, es decir, deberíamos tener una legislación mejor y a lo menos igual que la descrita en este documento, esto si se trabaja técnicamente en el bien superior del niño descartando las presiones de género.

Rodrigo García
www.papapresente.org

Enviado por: Rodrigo García
28 de diciembre de 2011 11:02

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