Acerca Del Proyecto Ley De Cuidados Compartidos
miercoles, 11 de enero de 2011



Se encuentra en discusión en la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados, un proyecto de ley para modificar el artículo 225 del Código Civil que crea la figura del cuidado compartido en caso de padres que no viven juntos. Esta figura legal viene a ampliar las alternativas de cuidado del menor, frente a la condición actual que ofrece única y exclusivamente la opción de que sea la madre la encargada del cuidado, salvo que se demuestre descuido o maltrato por parte de ésta. Entre las indicaciones hechas por el ejecutivo al proyecto, la más significativa es la que establece que, a falta de acuerdo de las partes, el menor quedará al cuidado de la madre. Esta indicación altera la propuesta inicial que establecía que ante la falta de acuerdo, se optará por el régimen de cuidado compartido.

Una primera idea que quisiera resaltar es que la paternidad y la maternidad constituyen un tipo de relación interpersonal que sólo se despliega en todas sus posibilidades en un marco de contacto cotidiano y permanente. Un padre o madre ejerce el rol de tal en los múltiples momentos que configuran la vida diaria: compartiendo y ayudando a resolver los problemas diarios, corrigiendo las conductas fallidas día a día, entregando valores frente a situaciones concretas de la vida, ejerciendo tareas conjuntas, fijando pequeños desafíos diarios, estableciendo pequeñas complicidades entre el adulto y el niño, expresando afecto en los momentos en que esto se da espontáneamente. Un padre o una madre de fin de semana, se convierte, necesariamente, en "un tío" o “una tía”, que puede ser muy querida y puede colaborar con la crianza del menor a la distancia y dar algunos ejemplos de vida, pero no cumple la labor de presencia con la cual se construye, en el mundo contemporáneo una relación hijo-progenitor. Todos los padres separados de sus hijos pueden dar fe de cómo la falta de contacto permanente va produciendo una brecha en la relación y va dificultando su contribución a la formación del menor.

Pero además, para el pleno despliegue de esta relación, ella debe darse en un entorno de naturalidad y fluidez. En muchos casos de cuidado uniparental, el progenitor que tiene a su cuidado el menor, por lo general la madre, piensa que basta con autorizar un mayor número de visitas al mes o basta con permitir el acceso del otro progenitor a la habitación del niño, para que se configure una relación padre-hijo adecuada. Sin embargo, si la relación se da sólo en el marco de paseos, o de vistas del padre a la casa del niño o del niño a la casa del padre, la posibilidad de la cotidianeidad casual, rica en encuentros fructíferos para la enseñanza suelen no producirse. Es necesario que padre e hijo tengan la experiencia de vivir en la misma casa y deban establecer normas de convivencia y compartir situaciones casuales y enfrentar responsabilidades comunes para que dicha relación alcance su plenitud.

Una segunda idea, que en cierto sentido es corolario de la anterior, es que, si bien la práctica demuestra que existen múltiples formas y composiciones familiares que son entornos de crianza más o menos saludables, y que la condición principal de la educación de un niño no está en la forma del grupo familiar, sino en la manera como se dan en su seno las condiciones de cuidado, cariño y orientación, la posibilidad de contar con los dos progenitores en un hogar común parece ser la que concita mayor consenso como la forma más apropiada de crianza. Si eso se acepta, la separación de los padres se traduce en una merma de esa situación ideal, cuyos efectos es necesario mitigar y, el principal efecto a atender, es la reducción del contacto del niño con uno de los progenitores, generalmente el padre como consecuencia del tenor del artículo 225. De allí la importancia de este proyecto ley.

Uno de los aspectos que pocas veces se toma en consideración al discutir temas como este, es que las leyes no solo inducen a conductas por medio de sus disposiciones, sino que, con el tiempo, contribuyen también a construir concepciones valóricas profundas que determinan relaciones humanas y, eventualmente, patologías sicológicas y sociales. En particular, el artículo 225 del Código Civil, tal como lo conocemos, ha tendido a arraigar muy profundamente una concepción, equivocada y perniciosa, de que los hijos, en caso de padres que no viven juntos "pertenecen" a la madre. Utilizo el verbo "pertenecer" sin pretensión de ironizar o de cargar ideológicamente la idea, sino en el sentido más puro de su significado. Me refiero a que en la subjetividad de las partes la relación madre-hijo cobra justamente un sentido de “propiedad” y como tal se encuentra sometida a las mismas condiciones que nuestra cultura y nuestras leyes le asignan a la propiedad privada: básicamente el derecho a disponer libremente del bien -en este caso los hijos- y, en ciertos casos más extremos, a someterlo a transacción (dinero a cambio de derecho a visita).

No es necesario profundizar demasiado en el sentido pernicioso que tiene promover dicha concepción para todas las partes involucradas: i) el niño en dicha relación es cosificado, es considerado un objeto con escasa o nula capacidad para expresar su propia voluntad en relación con el régimen de contacto que desea con sus progenitores y muchas otras decisiones importantes de su vida, lo que, obviamente, se traduce con el tiempo en un sentimiento de rebeldía acumulado que se suele expresar en crisis de autoridad en la adolescencia, bajo rendimiento escolar u otras disfuncionalidades aún mas graves. ii) el padre, al perder todo derecho para decidir sobre el destino de su hijo, suele también renunciar a cumplir con sus deberes o, de continuar cumpliéndolos, suele hacerlo acumulando un sentimiento de injusticia e impotencia que, tarde o temprano, expresará a su ex pareja o, peor aun, a los propios niños. iii) la madre, si bien es la aparentemente más beneficiada de los tres al otorgársele el privilegio de decidir, en plenitud y en forma completamente inconsulta, cualquier aspecto importante con respecto a los hijos, asume una responsabilidad enorme en completa soledad, corriendo todos los riesgos de cometer errores en la crianza y debiendo sacrificar tiempo valioso de su desarrollo personal, afectivo y laboral en pro de dedicarlo a sus hijos.

Desde ese punto de vista es muy importante que la ley dé una seña contundente que la responsabilidad del cuidado, la crianza y el desarrollo del niño es SIEMPRE de ambos padres, salvo en casos en que uno de ellos presente la imposibilidad de hacerlo o posea condiciones psicológico-sociales que puedan perjudicar al menor, en cuyo caso sí se justificaría privarlo del derecho al cuidado y la decisión con respecto al niño por resolución judicial.

Esto significa, por un lado, que se debe asegurar a ambos padres el derecho y deber de cuidar al menor en períodos de tiempo relativamente equivalentes, pero sobre todo, el derecho y obligación a decidir EN FORMA CONJUNTA con respecto a los asuntos importantes de la vida de él. Es importante puntualizar que la situación actual del artículo 225 trata al padre como un individuo incapacitado para ejercer en plenitud la paternidad, condición que en cierta medida es comprensible por el rol social masculino a mediados del siglo XIX cuando se redactó el Código Civil, pero que en la actualidad resulta una discriminación arbitraria, en circunstancia de que existen millones de progenitores varones que demuestran cotidianamente ser igual o más aptos que sus mujeres en la crianza y cuidado de sus hijos. En la realidad actual, la privación, reducción o restricción del derecho-deber de ejercer la plena paternidad o maternidad, debería ser una condición excepcional, sólo reservada a situaciones en que se pueda afirmar fundadamente que existe alguna amenaza para el menor. Lo anterior no tanto porque se está vulnerando discriminatoriamente el derecho de uno de los progenitores, sino sobre todo porque se está vulnerando, sin justificación suficiente, la opción del niño a crecer junto a sus dos padres.

De aquí emana una primera recomendación al proyecto ley en discusión: debe hacerse mención explícita a que el régimen de cuidado compartido implica compartir la patria potestad. Por cierto, que para padres separados, con eventuales grados de conflicto, tomar decisiones conjuntas no es fácil, pero con seguridad, en la inmensa mayoría de los casos, en la medida que la ley reconoce a ambos por igual el legitimo derecho a plantear sus puntos de vista, se impone el amor mutuo que sienten por el niño, favoreciendo la oportunidad de que ambos empaticen con la visión opuesta y encuentren espacios de acuerdo. Por cierto, existen casos de conflictividad grave, en los cuales los acuerdos sean más difíciles de alcanzar, pero las disposiciones generales del Código Civil deben, en primer lugar, estar a disposición de la inmensa mayoría de casos de personas normales con buena voluntad para resolver sus problemas, y las disposiciones particulares deberán hacerse cargo de los casos excepcionalmente conflictivos, en los cuales se desarrollan relaciones patológicas con el otro o con los menores. Para esas circunstancias siempre existe la opción de una mediación y la competencia de tribunales.

Dicho sea de paso, en la actualidad en caso de matrimonios que viven juntos la patria potestad radica en el progenitor varón. Es decir, la legislación considera que los hombres son más aptos que sus mujeres para tomar decisiones sobre su prole, hasta el momento en que dejan de vivir con la madre, momento a partir del cual se convierten en padres ineptos, y en consecuencia interdictos en su posibilidad de decidir y representar a sus hijos. Con ello, la ley supone además un régimen de convivencia matrimonial, en el cual el hombre ejerce un rol de autoridad y la mujer de sumisión, lo que en la actualidad tampoco es real y vulnera el derecho de igualdad de las mujeres. Por este motivo, también resulta necesario establecer que en el caso de que los padres vivan juntos la patria potestad debería recaer en ambos.

Un segundo aspecto importante es que la condición "por defecto" es decir, aquella que se debe dar en casos de falta de acuerdo de las partes, no puede ser el otorgar el cuidado pleno a la madre, manteniendo la condición actual del articulo 225, como sugiere la indicación del ejecutivo al proyecto de ley. Esto por dos razones, una primera de carácter simbólico: se vuelve a dar la seña de que los hijos son propiedad de la madre y ella puede "conceder" el régimen de cuidado compartido voluntariamente; y una segunda de carácter práctico: baste que la madre se niegue al acuerdo, para que no exista régimen de cuidado compartido y se mantenga la condición actualmente promovida por la ley. Esto se traduce, en definitiva, a que el proyecto de ley pierde todo valor práctico, su única contribución es la creación de una figura legal de algo que ya existe en los hechos. ¿Por qué motivo la madre iba a renunciar formalmente al derecho a decidir con respecto a su “propiedad” (los hijos)? Si ella conserva la tuición siempre tendrá en el futuro la posibilidad de ceder “generosamente” alguna migaja de sus derechos a cambio de algún tipo de beneficio económico o reconocimiento de su ecuanimidad. Por cierto, muchas madres, conscientes de que el bienestar del hijo es crecer junto a ambos padres, cederá, voluntariamente, a un régimen de cuidados compartidos. Pero para ello no se requiere una modificación del artículo 225 actualmente vigente, pues si dos progenitores están de acuerdo en este régimen, difícilmente un mediador o un juez va a negarse a concederlo, siendo los padres los que mejor conocen el bien de su propio hijo.

Con todo, la contribución de crear dicha figura legal es un aporte, insuficiente por cierto si no se convierte en la situación genérica ante la falta de acuerdo, pero un aporte al fin. Desde ese punto de vista las presentes líneas, lejos de pretender que la discusión se retrase por lograr una ley perfecta se inscriben en el anhelo de contar con este cuerpo legal aprobado a la mayor brevedad posible, incluso en las actuales condiciones deficitarias que a que lo reducen las indicaciones del ejecutivo a través del SERNAM.

Por último, existe una aprehensión frecuente con respecto al régimen de cuidado compartido, que es la posibilidad de que se desencadene lo que se ha dado en llamar el “síndrome del niño maleta”, cuya existencia hasta ahora no es demostrable, pero en tanto no se deseche del todo su posible ocurrencia puede ser atendible la preocupación. Como decíamos al comienzo, parece ser que la presencia de ambos progenitores en un hogar común cumple mejor que cualquier otra formula las condiciones para una crianza adecuada. La pregunta relevante es: que si esta condición no es posible, ¿cual es la pérdida más grave y que se debe evitar a toda costa?. a) un sitio único que sea identificado como hogar del niño o b) la presencia permanente de uno de los dos progenitores. Evidentemente, la respuesta es contundente, debe a toda costa procurarse mantener el contacto con ambos progenitores y jerárquicamente, la pérdida de un hogar único es menos grave. No significa eso que haya que desentenderse de la perdida de un hogar único, para ello hay dos soluciones: a) que el niño no tenga un hogar sino dos y eso sea una realidad efectiva y b) que el niño sea el que permanece en el hogar único y los padres se rotan viviendo temporadas con él. El primer caso exige que cada uno de los padres dé, en su propia casa, las condiciones materiales e imponga las reglas de convivencia que permitan al menor sentir que ambas son efectiva y plenamente su propia casa y la segunda implica que seguramente habrá que mantener tres viviendas, lo que obviamente impone un costo que pocos pueden pagar en Chile, pero que si el bien de nuestros menores lo exige deberemos avanzar en ir convirtiendo en una realidad accesible.


Un Papá Presente



Comentarios

Me gustaría tener la claridad de ideas y fluidez en el lenguaje escrito que muestra el que escribó el comentario. Refleja un 100 % lo que me gustaría haber dicho y concuerdo plenamente con todo lo que dice. Especialmente inteligente, dentro del árbol de alternativas, es la proposición b). Cuando una pareja se separa es por culpa de cada uno de los miembros de la pareja. Podría darse una excepción extraordinaria en que la causa sea el hijo. Ergo, si los padres son inteligentes y aman verdaderamente al hijo, que no fue consultado para nacer, deberían arreglárselas para que siempre el hijo tuviese esta alternativa. Y por ende, la sociedad, a través de sus ejecutivos y legisladores, deberían ser lo sufucientemente inteligentes para propiciar la solución de que el hijo sea el que permanece en la misma casa y son los padres los que debieran adecuarse para cuidar el desarrollo del niño. Quizás sea un poco utópico, pero es la solución más inteligente, si lo que fija nuestras decisiones es el interés superior del niño.

Enviado por: Eduardo Goffard Molina
11 de enero de 2012 16:07

No se quien redacto las observaciones a la modificacion, pero en el ultimo parrafo " No significa eso que haya que desentenderse de la perdida de un hogar único, para ello hay dos soluciones: a) que el niño no tenga un hogar sino dos y eso sea una realidad efectiva y b) que el niño sea el que permanece en el hogar único y los padres se rotan viviendo temporadas con él. El primer caso exige que cada uno de los padres dé, en su propia casa, las condiciones materiales e imponga las reglas de convivencia que permitan al menor sentir que ambas son efectiva y plenamente su propia casa y la segunda implica que seguramente habrá que mantener tres viviendas, lo que obviamente impone un costo que pocos pueden pagar en Chile, pero que si el bien de nuestros menores lo exige deberemos avanzar en ir convirtiendo en una realidad accesible."

La solucion maracada como b) que el niño sea el que permanece en el hogar único y los padres se rotan viviendo temporadas con él. Es por decir lo menos absurda, y lamentablemente creo que los parlamentarios ante una propuesta asi indudablemente no nos tomaran en cuenta jamas...

Gonzalo Cabrera F.
Tuicion para los Padres
https://www.facebook.com/groups/115502395725/

Enviado por: Gonzalo Cabrera F.
11 de enero de 2012 10:57

Que podemos esperar del SERNAM, si el miércoles pasado acudió con ministra(s), asesora legal, colaboradoras legales, etc... para explicar lo inexplicable, justificar la cutodia materna, discriminatoria e inconstitucional.

Toda la caballería formada o en la Universidad Católica o Universidad de Los Andes y si no formada en la UDI, a lo menos en RN, tratando de explicar lo inexplicable como tratando de justificar a los congresistas UDI que han votado en masa en contra del proyecto de ley, incluso en contra del proyecto con la indicación del presidente que prácticamente mantiene la custodia materna en el 99% de sus caracteristicas.

Una verguenza para Chile tener un SERNAM éticamente cuestionable, anti familia y lo que es peor, fomentando el no respeto a la constitución que sus próceres crearon.

Enviado por: Diego Morales
11 de enero de 2012 09:47

Enviar comentarios